ДО Г-Н КРУМ ЗАРКОВ

МИНИСТЪР НА ПРАВОСЪДИЕТО
СТАНОВИЩЕ НА ЦЕНТЪР ЗА АЛТЕРНАТИВНО РЕШАВАНЕ НА СПОРОВЕ (ЦАРС) „КОНСЕНСУС“


ОТНОСНО: Проект на Закон за несъстоятелност на физическите лица

 

УВАЖАЕМИ ГОСПОДИН МИНИСТЪР,

Проектът на Закон за несъстоятелност на физическите лица, предложен за обсъждане чрез публични консултации, изисква основно преразглеждане.

Заложените от вносителя в мотивите му цели следва да бъдат преформулирани. Понастоящем те са, да се постигне, както следва: “Справедливо, ефективно и бързо удовлетворяване на кредиторите на неплатежоспособния длъжник във възможно най-голяма степен, в рамките на едно общо производство;“ както и да се създаде „Възможност за освобождаване на добросъвестния неплатежоспособен длъжник от заплащане на неудовлетворени вземания с изтичане на определен срок.“. При все това, с мерките, предвидени по закона следва да се постигнат посочените в Директива  (ЕС) 2019/1023 на ЕП и Съвета приоритети. В нея се изтъква, че законодателството на страните членки следва да се ревизира, за да се „гарантира, че жизнеспособните предприятия и предприемачи с финансови затруднения разполагат с достъп до ефективни национални рамки за превантивно преструктуриране, които им позволяват да продължат да осъществяват дейност, че почтените несъстоятелни или свръхзадлъжнели предприемачи могат да се възползват от пълно опрощаване на задълженията след разумен срок, като по този начин им се даде втори шанс, и че ефективността на производствата по преструктуриране, несъстоятелност и опрощаване на задължения се подобрява, по-специално чрез скъсяване на тяхната продължителност.“ В съображение 21 от същия нормативен акт се изтъква, че „Свръхзадлъжнялостта на потребителите е въпрос, който поражда сериозни икономически и социални тревоги…Освен това често е невъзможно да се направи ясно разграничение между дълговете, натрупани от предприемача в хода на търговската, стопанската или професионалната му дейност, и дълговете, натрупани извън тези дейности. Предприемачите не могат да се възползват ефективно от втори шанс, ако трябва да преминат през отделни производства с различни условия на достъп и срокове за опрощаване на задължения, за да бъдат опростени задълженията им, които са свързани със стопанската им дейност, и другите им задължения, натрупани извън стопанската им дейност. Поради тези причини, макар настоящата директива да не включва обвързващи правила относно свръхзадлъжнялостта на потребителите, препоръчва се на държавите членки в най-кратки срокове да започнат да прилагат разпоредбите на настоящата директива за опрощаване на задължения и към потребителите.“

 

Проблемите, които се нуждаят от решение с проектозакона за несъстоятелността на физическите лица са предизвикани от множество фактори, между които липсата на регулаторен контрол и адекватна преценка на кредитоспособността на длъжника от кредитори, липсата на решителни мерки за свиване на обхвата на сивия сектор на икономиката в страната и са обострени в особена степен напоследък вследствие на пандемията от Ковид 19, кризите в икономиката, вътрешната, външната политика  и нарастващото социално напрежение.

В тази връзка, законопроектът следва да постигне резултати от голямо обществено значение, да изгради механизми за намаляване броя и размера нa лошите кредити в страната, да създаде предпоставки за повишаване на мотивацията за участие в гражданския оборот на добросъвестни физически лица, между които и потребители, както и да постави основите на правна рамка, в която те да получат втори шанс да бъдат активни участници на свободния пазар.  Създаването на закона е във връзка с транспониране на Директива 1023/2019 г. на ЕС в българското законодателство, където се предвижда да бъде уредено и производство по несъстоятелност на физически лица. Затова, неговата цел следва да кореспондира с тази формулирана и в самата Директива, а именно да се преодолее състоянието на свръхзадлъжнялост на физическото лице /длъжник, предприемач, потребител/ като се даде възможност за частично опрощаване на задълженията, справедливо удовлетворяване на кредиторите и създаване на възможности за възстановяване на социалната, предприемаческата и трудовата активност на всяко добросъвестно свръхзадлъжняло физическо лице.

Причината да считаме, че проектът на закон в настоящата си редакция не би могъл да постигне горепосочените цели, съответно да реши маркираните проблеми е описан подробно в изложението по-долу:

На първо място, законопроектът е ограничил обхвата си на действие само до лица, които притежават имущество  и които през последната година преди подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност  са упражнявали трудова или стопанска дейност по занятие, която да е източник на доходи, независимо от начина на нейното възлагане и изпълнение или са търсили активно работа (чл. 5 ал.3 и чл. 9 ал.3). Съответно, не се предвижда  механизъм за опрощаване на задължения за лица, които нямат никакви средства, активи или доходи за погасяване на вземания, като на практика именно такъв ще е случаят на огромен брой свръхзадлъжнели лица.

В допълнение, предвидената в проекта процедура се основава на презумпция за добросъвестност на длъжника, като разчита изцяло на неговия капацитет и възможност да предостави пълна, точна и вярна информация за размера и вида на задълженията си. Производството се свиква по негова молба, а съдът свиква събрание на кредиторите, след което се избира синдик на база на събраната и представена от длъжника информация.  На практика, обаче, подходът, ползван при несъстоятелността на юридическите лица не е подходящ и приложим в производство по несъстоятелност, което цели преструктуриране на задължения, частичното им погасяване или опрощаване при физически лица. Причината за това е, че при търговците воденето на счетоводство и редовен запис и преглед на парични потоци са наложени по закон, при което една справка от сметките му е достатъчна за да се изясни какво е състоянието на неговите текущи активи и пасиви, вземания и задължения, докато при физическите лица, тази задача е доста по-трудна. В общия случай, длъжникът пази договор с погасителен план или покана за доброволно изпълнение, но ако кредиторите са повече, имало е цедирани вземания, плащанията са нередовни, кредитите едни – изискуеми, други – частично платени, в производства по принудително изпълнение, с включени разноски и натрупани лихви, идентифицирането на кредиторите може да се окаже изключително трудна и непосилна за него задача.

Обемът от лица, които биха били с възможност да се възползват от законопроекта се намалява и поради факта, че само лица със задължения на стойност над 10 минимални работни заплати могат да се възползват от процедурата по несъстоятелност. Не е ясно междувременно дали тази стойност се споменава като се има предвид главницата или пък общата дължима сума по задължението, заедно с мораторната и законна лихва към главното задължение.

Като се добави хипотезата на чл. 107, която гласи, че:  „Не се погасяват задълженията на длъжника за удовлетворяване на: 1. вземания, обезпечени с ипотека;…“, броят на потенциалните длъжници, които биха имали интерес да се възползват от предвидената процедура в закона, на практика се свежа до абсолютен минимум.

На следващо място, считаме, че фигурата на синдика не е подходяща за типа производство, подходящо за физически лица. Размерът и подходът към търговци и физически лица не може да е един и същ. Синдикът следва да има висока финансова култура, но не е необходимо да притежава експертните знания, необходими за работа в производство по несъстоятелност с юридически лица. В замяна, той следва да е отличен комуникатор, да е запознат с възможните органи, способите и методи на извънсъдебното решаване на спорове. Да може да мотивира страните, за да търсят и намерят решение, например чрез план за преструктуриране или за погасяване на задълженията, както и да има способността да работи с възражения, за да може да убеди кредиторите и длъжника за ползите от общото намиране на решения. Експерти с подобен профил са медиаторите и помирителите, вписани в съответните регистри, чиято експертиза следва да бъде взета под внимание в това производство.

По отношение определянето на възнаграждения на синдика, считаме, че всяко негово действие би следвало  да отчита обема и сложността на извършваната от него задача, а не да бъде съпътствано от заплащането на твърдо възнаграждение в рамките на една минимална работна заплата, тъй като подобно законово положение може да се определи като пряка държавна намеса, която може да изкриви свободните механизми на пазара.

В допълнение, в законопроекта на няколко места се предлагат определения, които са вече налични в други закони, част от националната правна рамка. Излишно е да се дава дефиниция за синдик след като такава вече съществува в Търговския закон. Не е удачно да се определя ред за удовлетворяване на вземанията при действащ съответен текст в Закона за задълженията и договорите.

Директивата, спомената по-горе, борави с понятието „специалисти в областта на преструктурирането“. В случая, в който не е налице юридическо лице, а става въпрос за производство по несъстоятелност, което касае предприемач, задължил се в качеството си на лице, упражняващо свободна професия, занаят или потребител, лицето,  заело се да води производството е много по-подходящо да бъде наречено специалист по преструктуриране отколкото синдик. Изискванията за включването на специалисти в областта на преструктурирането в производство по несъстоятелност могат да бъдат допълнително изработени и прецизирани след обществено обсъждане с лица и представителни организации, които имат отношение по темата и разполагат с експерти и капацитет, който може да допринесе за извличане на най-голяма полза при воденето на производството, както за длъжника и кредиторите, така и за публичния ресурс (като се постигне процесуална икономия и минимално ангажиране на съда).

Проектозаконът предвижда сключването на извънсъдебно споразумение между длъжника и кредиторите, но медиацията и помирението (ако спорът е потребителски) не присъстват като обособени процедури или стъпка в процеса по несъстоятелност. Сякаш законодателството посветено на алтернативното решаване на спорове и законът за несъстоятелността не са част от единна национална правна рамка.

Отделно от това, замисълът на вносителя на законопроекта, че единствено имуществото на длъжника следва да се ползва за разноските по производството по несъстоятелност, е нецелесъобразен. В една преобладаваща част от случаите длъжниците, които ще имат нужда от преструктуриране и опрощаване на задълженията си, няма да имат възможност да погасят в пълен размер задълженията, които едно такова производство ще предизвика. За да бъде постигнат целения ефект, а именно след приключено производство да са налице нови предприемачески инициативи, следва да е ясно, че ще са необходими специалисти с комплексни качества, които да подпомогнат цялостния процес. Тяхната експертиза следва да включва сериозна финансова, правна култура, но и умения за подпомагане с оглед на преодоляване на психологическата травма от един личен фалит.  В много случаи би могло да е необходимо да бъдат замесени кариерни и бизнес консултанти. При все това, ангажирането на специалисти не би могло да се случва само pro bono, тъй като за подобна стратегия в национален мащаб е необходимо да се постигне устойчив ефект. Най-големият дефект на законодателното предложение, в този смисъл, е, че липсва каквато и да било стратегия и сценарий как би могло да се финансира производството по несъстоятелност, съответно, нашето мнение е, че без такава визия то ще бъде обречено на неуспех. В много от страните членки на Европейския съюз тази отговорност е поделена, като се разчита на публичното финансиране, както и на такова от представителните браншови и други граждански организации. В организираното обучение по проекта на Европейската комисия и Европейската потребителска организация  BEUC, Consumer PRO, през юни 2020 г, бяха споделени множество практики при справянето с проблемите пред свръхзадлъжнели лица по време на пандемията от Ковид  19. Големи потребителски организации работят при консултирането и предоставянето на правен съвет на свръхзадължени лица, свързват ги с медиатори и подпомагат процеса на възстановяването им и извеждането им от безизходицата, в която се намират, като голяма част от дейността им се субсидира от държавния бюджет. Организациите разполагат с организирана мрежа специалисти, с правни и финансови знания, но и с експерти, които притежават необходимите умения и отношение за работа по този специфичен вид казуси. Създадена е система от психологическо, кариерно и бизнес консултиране и обучение на засегнатите лица.

Процесът като цяло е хаотичен, липсва яснота кой ще поеме разходите за това производство, кой следва да поеме тежестта за случаите, в които ще има разходи по-големи от имуществото на длъжника. Такива случаи трябва да има и ще има, само държавата, тоест изправният данъкоплатец или и бизнесът не трябва да поемат част от този товар. В сравнителния анализ на различни правни уредби, тези разходи, подобно на тези за извънсъдебното решаване на спорове се поделят между държавата, представителните организации на бизнеса и неправителствения сектор, където може да участват дарители или хора членове на организации.

За да заработи такъв закон обаче сега, нужно е да се предвиди организация и финансиране главно от държавния сектор (по линията на правната помощ, например,  но да се създадат предпоставки за включване на кредиторите, които имат сериозен интерес да увеличават пазарния си дял на сравнително малкия български пазар. В заключение считаме, че без иницииран разговор между институции, доставчици на комунални услуги и потребители, този закон няма как да бъде приложен и да произведе ефект.

Накрая бихме искали да отбележим, че абсолютно неприемлив е подходът неплатежоспособните лица да се третират като недееспособни или запретени, без да е протекла надлежна процедура за това. Не е разумно да се изисква боравенето със сметката на свръхзадълженото лице да бъде съпровождано с иницииране на охранителна процедура и разрешение на съда. Следва да се вземе предвид, че в такъв случай всяка трансакция ще включва плащане на такса от поне 30 лв и ангажиране на съдебен ресурс, без да е налична разумна причина за това. Още повече, че ангажирането на съда, при отчетливо установена тенденция, като част от съдебната реформа напоследък, за борба срещу пренатовареността на съда, задължително следва да подлежи на дискусия и коментар.

Не на последно място, считаме, че изготвеният законопроект за изменение и допълнение на Търговския закон, в който са разработени нови глави относно несъстоятелността на предприемачите /също физически лица/, разглеждан в публични консултации през месец май 2022г., също подлежи на преразглеждане с оглед факта, че несъстоятелността на всички физически лица – и на предприемача и на потребителя физическо лице, би следвало да бъде уредена в един и същи нормативен акт т.е. да бъдат включени предприемачите в настоящия законопроект , а не двете категории физически лица да са уредени в два отделни и напълно различни нормативни акта.

 

 

С уважение,

адв. Елка Кръстева

Директор ЦАРС „ Консенсус“